网络游戏赌博犯罪问题的法律分析

360于2017年11月14日发布《2017年双十一中国网购安全专题报告》（以下简称“《报告》”）。《报告》显示，2017年10月11日至11月11日期间，360共截获新的钓鱼诈骗诈骗行为。 958,000 个网站。但与往年不同的是，假冒购物网站不再是双十一期间网民面临的首要威胁，非法彩票、赌博网站以85.6%的份额位居第一。 [我]

2017年7月中旬，国家互联网金融风险专项整治领导小组办公室下发《关于网络“一元购”业务的定性和处置意见》号文，明确将部分网络“一元团购”定性为变相赌博或诈骗，将启动新一轮整治和清理工作。

近日，自称阿里巴巴旗下娱乐电商服务平台的淘比众被不少网友质疑涉嫌赌博。目前，《淘比忠》中的“游乐园”和“体育博彩”栏目已经消失。 《游乐园》包括猜大小、大转盘、六六六等网友质疑最多的游戏。包括对各种热点事件结果进行猜测的“猜趣”栏目也显示为“正在修改中”。淘比种被曝光后，京东也被指出有类似的运营模式。根据曝光的信息，京东APP内有一个名为“娱乐中心”的游戏厅，其虚拟货币名称为神豆。 “神豆”是用户通过购买彩票信息服务获得的。相关人士认为，神豆模式的本质是，以出售无成本、无实际使用价值的彩票信息为幌子，向用户出售神豆，然后通过后续的赌博游戏。 [ii]但是，当我现在打开京东APP时，我已经找不到上述购买彩票信息获取神豆的相关链接了。

一、网络赌博犯罪概况

（一）网络赌博犯罪的概念

赌博犯罪是指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。网络赌博犯罪是指利用现代互联网技术和现代金融交易手段，以营利为目的，违反相关禁止赌博法律法规的赌博活动。从手段上看，它是传统赌博犯罪的智能化、复杂化、高科技版。一种新形式的赌博犯罪。 [iii]根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，网络赌博是指“利用互联网、移动通信终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动”、“明知是提供下列服务或者向赌博网站提供帮助”。

从网络赌博涉及的内容来看，大致可以分为五种：一是传统赌博。传统赌博如麻将、百家乐、二十一点、轮盘赌等都可以通过互联网进行赌博；体育比赛是投注的对象；三是以金融证券市场走势为投注对象；四是网络游戏赌博，例如通过“传奇”、“二十一点”、“梭哈”等网络游戏进行赌博。 [iv]第五是赌博利用“微信红包”进行赌博。

（二）网络赌博犯罪特点

与传统赌博犯罪相比，网络赌博具有以下特点：

首先，它是高度虚拟的。传统开设赌场的行为一般包括提供固定场地、赌博设备等；在传统赌博中，一般采用现金交易。然而，网络赌博最显着的特点是赌博中的所有互动和行为都是以数字形式完成的。参与赌博的人不需要聚集在固定的地方。在同一个赌博网站上，可能有来自不同国家和地区的人下注。同时，无论你在网上开赌场，聚众赌博，还是靠赌博做生意，都不需要使用现金交易。

二是隐蔽性强。由于传统赌博犯罪往往需要固定地点，赌徒直接通过现金向庄家下注，或者当场用现金购买筹码。在线赌博是通过网页进行的。目前，我国的网络赌博网站和网页主要来自于一些国外赌博公司或赌博集团。这些赌博集团建立中国赌博网站后，再在我国境内发展各级“代理人”或“股东”。这种类似于“传销”的组织形式的网络赌博，使得各级代理商之间的分工相对明确，各级之间往往存在单线联系。因此，虽然参与网络赌博的人数众多，但其组织手段和犯罪手段却极其隐蔽。 [v]例如，2010年4月25日，广东珠海公安机关成功侦破“国际俱乐部”跨境网络赌博案。截至案发时，该赌博团伙共有12名大股东、36名股东、288名总代理人。全国及港澳地区拥有代理商869家，会员5734名。 [六]

三是运营成本低。从事网络赌博犯罪，不需要提供固定的物理场所和相应的赌博设备，也不需要有相关管理人员。几乎所有操作都通过电脑、电话等在线进行，省去了传统赌博场所支付租金和人力的麻烦。费用等日常运营费用低于传统赌博犯罪所需的成本。

四是影响范围广、危害大。近年来，公安机关侦破的网络赌博犯罪案件往往涉及巨额赌注，赌徒遍布全国各地。在线赌博中的赌博资金通常是数字虚拟财产。与现金投注相比，虚拟赌博资金更容易让赌徒失去理智，进行巨额投注。正是因为网络赌博具有以上三个特点，所以更难以被发现，其危害程度也比传统赌博更高。

2.网络赌博犯罪和网络游戏

近年来，网络赌博的形式日新月异，以网络游戏为幌子，实则可能涉及网络赌博犯罪的案件不胜枚举。对于网络游戏平台经营者来说，其可能涉嫌的主要犯罪是开设赌场罪。

（一）开设赌场罪的法律分析

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，以营利为目的在计算机网络上建立赌博网站，或者代理赌博网站接受投注的，属于“开设赌场”刑法第三百零三条规定。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，下列四种行为构成《刑法》第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：一是建立赌博网站并接受投注；二是建立赌博网站并接受投注；提供他人组织赌博活动的；三、代理赌博网站并接受投注；第四，参与赌博网站的利润分成。

结合《刑法》关于开设赌场罪的规定及相关司法实践，赌博网站应当是利用赌博进行经营，并通过经营间接获取赌博利润或者直接参与赌博获取利润的网站。从我国相关法律法规来看，赌博网站的主要特点包括：

首先，赌博网站具有传统赌场的属性。赌博网站实际上是将传统赌博网络化的平台，为赌徒提供相对固定的盈利场所。虽然赌博网站是虚拟的，场所、赌博设备、赌博方法等都存在于虚拟空间中，但虚拟只是形式上的。事实上，行为者仍然以赌博网站的形式提供一定的赌博场所和空间，并通过该网站进行维护和管理进行运营。赌博的方式和规则是由演员预先设定的。任何人都可以进入网站进行赌博，但必须遵守行为者事先制定的规则。

其次，赌博网站中的虚拟货币可以用来兑换现金货币，形成现金的支付和流通渠道。赌博网站逐渐与搜索引擎、第三方支付公司、软件开发公司形成利益链。 2010年6月21日，据公安部官网显示，快钱为赌博网站提供支付服务，获利1700万元以上。 [七]对于公安机关来说，在网络赌博整治行动中，应重点打击的利益链包括为赌博网站提供推广服务的搜索引擎、为赌博网站提供网站代码、为赌博网站提供投注软件（投注水软件）等。赌博参与者。开发商，以及为赌博活动流通资金的第三方支付平台和地下钱庄。

（二）相关网络游戏的特点

网络游戏，又称网络游戏，一般是指多人通过计算机互联网进行互动娱乐的电子游戏。按游戏运行软件分类，一般指客户端下载的大型多人在线游戏。 [viii]网络游戏的种类有很多种，但并不是所有的游戏方式都可以成为赌博方式。一般来说，可用于赌博的网络游戏形式包括： 1、具有射击性质的游戏，如猜大小、大轮盘、各种猜谜游戏等； 2、传统棋牌游戏，如斗地主、百度等。嘉乐、炒金等； 3.新兴竞技游戏。

对于游戏开发商和游戏平台来说，网络游戏的主要特点是：

首先，它有法律依据。根据《互联网信息服务管理办法》的规定，需要用户付费使用的网络游戏应当属于经营性互联网信息服务，提供经营性互联网信息服务应当取得许可。网络游戏一般由依法设立的游戏公司发行、运营。游戏的发行需要严格的批准。另外，此类网络游戏中普遍存在虚拟货币的流通。根据《文化部、商务部关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》规定，从事“网络游戏虚拟货币发行服务”和“网络游戏虚拟货币交易服务”业务的，须向企业所在地省级文化行政部门提交建议书。申请经省级文化行政部门初审后，报文化部批准。我国各部委先后发布了《文化部、国家工商行政管理总局、公安部等关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》、《公安部、信息产业部、文化部、新闻出版总署关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》等网络游戏监管规范性文件，构成了网络游戏合法性的基础。

其次，游戏平台和游戏开发商是否盈利与玩家在游戏中的输赢无关。游戏平台和游戏开发商一般通过收取一定的服务费、玩家在游戏中的交易“税”、玩家充值费和广告费来获取利润。

第三，网络游戏中的虚拟货币仅在游戏内流通。前述《文化部、商务部关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》规定，网络游戏虚拟货币的使用范围仅限于兑换发行企业本身提供的虚拟服务，不得用于支付、购买实体产品或者兑换任何产品和服务。其他企业的服务。同时规定，网络游戏运营公司不得在用户直接投入现金或虚拟货币的前提下，通过抽奖、投注、随机抽奖等随机方式分配游戏道具或虚拟货币。因此，虚拟货币只能用于支付游戏中的虚拟服务，不能兑换成现金或用于购买实体产品。

（三）相关网络游戏与在互联网上开设赌场的区别

发行网络游戏与以游戏名义在互联网上开设赌场有一定的相似之处。两者都依赖于网络游戏，并且都使用虚拟货币作为结算工具。从内部来看，两者的差异主要体现在三个方面：

第二，游戏中的虚拟货币是否可以兑换现金或实物。这是区分网络游戏与网络赌博犯罪的一条非常重要的界线。目前，不少游戏中的游戏运营商也提取一定数量的虚拟货币来获取利润。比如《欢乐斗地主》游戏中，每局游戏结束后，系统都会自动回收每位玩家一定数量的欢乐豆。但网络游戏中的虚拟货币不能兑换现金或实物，因此在本案中，游戏运营者回收虚拟货币的行为并不构成犯罪。

第三，相关游戏玩法是否仅供娱乐，玩家是否可以通过游戏赚钱。网络游戏设计的初衷是为了丰富玩家的休闲娱乐生活。如果玩家可以通过赢得游戏比赛来赚钱，那么游戏就不再只是娱乐。

事实上，由于互联网的快速发展，这一界限往往因新的表达形式而难以厘清。很多网络平台提供的服务被称为“游戏”，但在外界眼中它们却具有“赌博”的性质。最近热议的《淘贝》就是其中之一。

三、淘比忠是否涉嫌开设赌场分析

（一）“套笔中”简介

在APP Store中搜索“淘比忠”，您会看到如下介绍：“淘比忠APP是淘宝推出的一款具有娱乐营销和购物功能的APP，致力于为您提供购物折扣和精选商品。在享受卖家优惠的同时，优惠折扣，还可以体验丰富多彩的娱乐活动。”点击淘比中，首页显示的主栏目是“豆换好物”，添加一定金额的现金和一定数量的金豆即可兑换物品。根据APP首页“豆子获取方式”栏提示，购买指定商品即可免费获得“金豆”。不过，点击购买金豆按钮，目前只能通过购买优酷VIP会员才能获得金豆，比如花19元购买优酷VIP会员月卡，即可获赠500金豆。

在“如何获取豆子”栏目中，APP在“猜音乐”部分提示可以“用豆子猜”。然而，当你点击“猜音乐”部分时，页面显示该部分正在修改。一定数量的金豆可以兑换流量、费用、天猫购物券等。比如10500金豆可以兑换100元天猫购物券（购物满100.01元即可）。

最后，当您使用金豆兑换话费或实物商品时，通常需要支付高于所兑换物品价值的金豆。比如充值500元话费，需要0.01元加55001金豆。根据购买优惠券时免费赠送金豆的价格计算。充值500元的话费实际支付了550.02元。

被媒体曝光后，淘币种运营商对APP进行了修改，并于1月4日紧急下线了“游乐园”和“体育博彩”版块。 [x]笔者于1月20日登录淘币种APP，仍然可以看到“猜趣”部分的内容。在这个板块中，玩家可以使用“金豆”来投注热门赛事的结果。猜对的人将根据赔率获得奖励。同时，用户登录后仍然可以在“我的”板块找到“游乐园订单”和“猜猜比赛订单”入口，并可以查询过往订单记录。

（二）“道必胜”模式的刑事分析

目前的淘币种APP相比“杜绝诈骗”消息传出时的运营模式和内容都发生了很大的变化。改版后，“游乐园”和“体育博彩”栏目不再可见，“猜趣”栏目也显示为“已修改”。购买券、赠送金豆获得金豆的方式也改为购买优酷。 VIP会员获得金豆，获得相同数量金豆所需支付的价格也发生了变化。下面，笔者拟从改版前后两个阶段来探讨淘币种APP的刑事合法性。

1、淘笔中APP改版前

（一）合规风险

讨论合规风险的意义在于，犯罪的成立需要主观与客观的统一。作为游戏开发商，不遵守合规规定的行为在一定程度上可以证明犯罪的主观故意。

淘币种APP改版前的合规风险主要存在于玩家可以通过“游乐场”板块使用金豆进行游戏，游戏结束后可以使用金豆兑换相应的物品或券。《网络游戏暂行管理办法》 第十九条第一款规定，网络游戏运营企业发行网络游戏虚拟货币的，网络游戏虚拟货币的用途仅限于交换其提供的网络游戏产品和服务，不得用于其他目的。付款、购买实物商品或从其他实体交换产品和服务。《公安部、信息产业部、文化部、新闻出版总署关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》（公通字[2007]3号）规定：“开办使用游戏点数进行投注输赢、竞猜等游戏的，不得提供游戏点数进行交易、兑换或者变相兑换现金或者可见，网络游戏中的虚拟货币不得用于交换财产。

同时，《文化部、商务部关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》规定，网络游戏中的“虚拟货币”是指“由网络游戏运营公司发行，游戏用户使用法定货币按一定比例直接或者间接购买，存在于游戏程序之外，并记录在案的”。以电磁形式存储在网络游戏运营公司提供的服务器中并以特定数字单位表示的网络游戏虚拟货币，用于兑换规定范围内、规定时间内提供的网络游戏服务。由发行公司表示，并表现为网络预付费充值卡、预付费金额或积分等，但不包括在游戏活动中获得的游戏道具。根据该规定，网络游戏中虚拟货币的具体含义更加明确。

从淘币种APP中金豆的获取和流通方式来看，其具有前述规定所监管的网络游戏虚拟货币的特征。虽然玩家在淘笔中APP中可以通过购买商店券而不是直接充值来获得金豆，但由于相关商店券无需购买即可在相应商店中免费获得，因此在淘笔中APP中，笔中APP改版前的金豆实际上是通过法币间接充值获得，也可以计算价值。玩家还可以使用金豆在淘币种APP内置的游戏中进行投注。金豆实际上具有网络游戏中虚拟货币的特征。

同时，如前所述，金豆具有用户支付极少量资金后即可交换财产的功能。虽然可以看出，为了规避风险，该APP设置了购买商店券获取金豆、要求用户支付0.01元才可兑换财产等形式，但本质上，金豆仍然被认定为虚拟货币。在网络游戏中。淘币种经营者可能存在违规风险。

（二）犯罪风险

改版前淘币种APP的犯罪风险主要体现在其金豆变现功能和淘币种运营商的盈利方式上。这两者直接决定了淘币种APP的经营者是否犯有开设赌场罪。

首先，从淘币中金豆的流通路径来看，淘币中APP中的金豆具有转化财产的功能。虽然金豆是玩家通过购买相应商店券获得的，但其看上去具有赠品属性，很难被认定为“赌金”。不过，由于相应的券实际上并不需要购买才能获得，所以玩家实际上是通过间接的方式用法币购买了一定数量的金豆。玩家支付了相应的价格才能获得金豆，而且这个价格是可以计算的，即1元可以购买100个金豆。同时，虽然用户需要支付少量的金钱，但毫无疑问，金豆可以兑换财产。这样，就出现了从现金兑换成虚拟货币的流入到虚拟货币兑换成财产的流出的完整流通通道。当然，实践中对于用虚拟货币换取实物是否可以构成开设赌场罪还存在争议。改版前，金豆可以兑换手机、空间币、天猫购物券、话费券、流量券等。其中，天猫购物券、话费券、流量券等实际上是用来抵扣现金的。因此，该行为是否符合定罪的客观要求，还有待商榷。不过，在淘币种APP改版之前，玩家使用金豆兑换实物商品的行为确实产生了犯罪风险。

其次，淘币种APP的盈利方式不明确。传统赌场主要通过博彩和娱乐行业的业务来获取利润。在游戏行业，主要以庄家佣金和游戏概率为代表。庄家抽成是指百家乐中如果玩家猜庄家获胜，庄家会抽取一定比例的奖金，比如5%的抽成。游戏概率主要体现在老虎机上，概率可以人为设定。例如，80%以上的赌场里有老虎机的概率是40%。 [xi] 与传统赌场类似，赌博网站主要通过抽取玩家在游戏中赢得的利润的一定比例来盈利。同时，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条还规定，提供棋牌室等娱乐场所等仅收取正常场地费和服务费的经营活动，不以赌博处罚。因此，判断一个网站是否存在暴利行为的重要标准就是该游戏网站向玩家收取的虚拟币数量是否超过正常标准。如果游戏网站按照玩家的输赢情况按比例收取虚拟币，或者按照较高的固定比例对每款游戏收取虚拟币，并且其收取的服务费远远超过正常的服务费，那么该网站的收费行为是如果涉嫌牟取暴利的，可能被认定为赌博网站；如果不存在这种牟取暴利的行为，那么该网站不构成开设赌场罪。

因此，虽然改版前的淘币种APP存在一定的犯罪风险，但根据目前掌握的信息，结合司法实践中的定罪标准，很难认定其为网络赌博犯罪。

2、淘笔中APP改版后[xii]

“游乐园”、“体育博彩”版块暂停后，阿里巴巴集团公关部相关负责人表示，“淘币种”业务不仅不允许现金交易，还存在多种反制措施。 - 下沉措施到位，包括设置用户每月的总参与限额。限制和禁止单个用户使用多个账号参与、在每场比赛中设置用户参与限制等。 [十三]从目前APP的运营模式来看，笔者认为新版淘币种APP的合规风险较大减少，不存在刑事风险。

（一）合规风险

由于目前淘币种APP中的“金豆”是购买某些服务或产品后赠送的，同时最具争议的“游乐场”版块已下架。在“猜趣”版块改版之前，参与猜谜游戏的玩家每次下注可投入的金豆数量也是有限制的。在没有网络游戏作为金豆的使用环境的情况下，金豆不再具备网络游戏中虚拟货币的属性。

打开APP后，可以看到各种提示性标语：“根据淘宝账号获取规则，淘宝平台只允许每个用户使用一个淘宝平台账号，请自觉遵守。”金豆获取页面上也有相关文字提示：“优酷会员卡只能在提供商处购买时使用，请按需购买，理性消费。另外，由于折扣有限，用户只能购买优酷月卡感谢您的理解“猜音乐”部分尚未修改。此前，玩家参与投注时不能一次性下注超过1000颗金豆，相应的赔率也不高。从各种提示中可以看出，淘币种APP对获得金豆数量和投注次数都有限制，符合前述《公安部、信息产业部、文化部、新闻出版总署关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》“如果打开使用游戏点投注输赢的游戏” 、猜谜等，必须为用户设定“每场游戏，每日赢局点数和输局点数”的规定。

如上所述，“猜乐”部分也在修改中。可见，淘币种经营者正在自觉整改，合规风险已大大降低。

（二）犯罪风险

目前，APP内的虚拟货币“金豆”是购买某些服务后赠送的。玩家获得金豆所需购买的优酷VIP会员价格并未涨价，与其他网络平台价格一致。支付相同价格可获得的金豆数量相比“终结骗局”曝光的旧版本明显减少。金豆作为礼品的本质更加明显，其功能也更类似于商家的折扣或者返利。因此，新版淘币种APP不再存在触犯刑法的风险。

4. 总结

可见，虽然在外界看来，改版前的淘币种APP极有可能涉及赌博，但根据我国目前关于网络赌博犯罪的相关规定和现有司法实践，并不符合赌博罪。开设赌场。犯罪构成。改版后的淘币种APP经过改版，不仅没有犯罪风险，而且合规性更好。

网络游戏发展的初衷应该是丰富大众的娱乐生活。游戏开发者应该把握游戏设计的尺度，玩家也应该保持理性的心态，回归游戏的本质。

[i]安泉客：2017年双十一中国网络购物安全专题报告，网址：https://www.anquanke.com/post/id/87234。

[iii]参见何红斌、李博阳：《论网络赌博犯罪及其防治对策》，发表于《云南警官学院学报》，2011年第3期，第94页。

[iv]参见罗开娟：《关于网络赌博的刑法学思考》，发表于《犯罪研究》，2006年第4期，第16页。

[v]参见田琳：《网络赌博犯罪若干问题研究》，西南政法大学硕士论文，2012年，第17页。

[vi]腾讯网络安全与犯罪研究基地：公安部公布打击网络赌博犯罪十大典型案例，网址：https://mp.weixin.qq.com/s/nPkBSQcd8vY-24AEZZiIHw。

[vii]新浪科技：公安部通报，快钱通过向赌博网站提供付款，获利1700万元，网址：http://tech.sina.com.cn/i/2010-06-21/14024331131.shtml。

[viii] 在线游戏，维基百科条目，URL：https://zh.wikipedia.org/wiki/%E7%BD%91%E7%BB%9C%E6%B8%B8%E6%88%8F#cite_note-1。